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中国政法大学国际法学院 舒筱德
序言 宽严相济的刑罚政策是我国法制建设中高度重视和长期研讨的课题，特别是党的十六届六中全会从构建社会主义和谐社会的高度，明确提出要实施宽严相济的刑事政策，其内涵是：“该宽则宽，该严该严，“宽中有严，严中有宽”；“宽严适度，不偏不倚”；“宽严适时，有张有弛”。这是自20世纪80年代以来伴随着“严打”斗争的开展，我国刑事政策在相当程度上呈现重刑化趋势的陡然转变。多年的“严打”未能有效控制刑事犯罪的发案总量，重大恶性案件的发案率居高不下，形成了犯罪总量和刑罚总量螺旋式恶性上升，刑不压罪的对抗局面。这些事实足以证明，严刑峻法不是惩罚和预防犯罪的有效方法，不可能最佳地发挥刑罚的功能，因而不是应然的刑罚政策选择，应然的刑罚政策应充分体现宽严相济刑事政策的要求。刑罚应根据犯罪行为的社会危害性而设置；在罪刑相适应的基础上考虑刑罚个别化；刑罚轻重比例合理衔接，避免断档；刑罚处罚力度符合社会政治经济形势及犯罪发展态势，服从、服务于现阶段建设和谐社会和法治国家这一大局。充分体现体系严密，价值中立和人文关怀完美结合的刑罚艺术，所以，本文将对我国刑罚宽严相济政策的认识与运用作深刻探究。 一、刑罚宽严相济政策的基本内涵 （一）宽严相济刑事政策的基本内涵 宽严相济刑事政策的基本内涵为许多学者阐述过，认识基本一致。高铭暄认为，它包括“宽”和“严”两个方面，针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。该宽则宽是指对那些罪行较轻、犯罪人主观恶性较小的应从宽处罚，涉及青少年犯罪的，尽量采取从宽幅度最大的处理方式；该严则严是指对社会产生严重危害的犯罪依法从严惩处；有宽有严是指在贯彻这一政策时对“宽”和“严”做同等评价，不可有偏颇；宽严适度是指在处理具体案件时，适用“宽”和“严”都必须在法律范围内进行，必须遵守“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本原则。“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济罚当其罪”与此表述大同小异，陈兴良的理解为，宽严相济一方面是宽，宽的含义是该轻则轻、该重则重，不止于此，还有该重则轻，即罪虽较重，但是因为自首、坦白或者其他表现，从而具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。另一方面是严，包括严格和严厉。严格，指在立法上、在司法上要作为犯罪来处理。严厉，指在刑罚的分类适用上，该从严的一定要从严。更为重要的是在宽和严两者之间应当保持一种均衡的关系，也就是所谓的宽严相济。只有把宽和严两方面有机地结合起来，才能体现一个完整的刑事政策。 还有论者从最优化利用司法资源的角度理解“宽”与“严”的含义。例如刘文成主张，“宽”是指对于情节轻微、主观恶性不大的犯罪人，给予改过自新的机会，依法从轻减轻处罚甚至不予处罚。包括这样几类情形：(1)对于不致再危害社会的犯罪人尽量判处非监禁刑。(2)在侦查、起诉、审判阶段，对一些轻微的犯罪行为可以采取取保候审等不完全限制人身自由的强制措施。(3)对于情节轻微案件特别是刑事自诉案件，不进入刑事诉讼程序，而是由当事双方和解并且协商解决办法，以化解双方矛盾的方式结案。“严”是指集中司法资源，依法惩处极其严重的犯罪，以确保国家政治安定和社会稳定。应当做到以下几点：第一，刑事立法与刑事司法应当严密，力求涵盖现实所有的犯罪类型与手段。适时调整法律及法律解释，尽量减少法律的滞后性，充分发挥法律预防和刑罚预防之功能。第二，确定犯罪人的刑事责任，必须严格遵守刑事证据、程序规范，以提高办案质量。第三，依法严惩严重危害社会的犯罪。另外，在对“宽”和“严”的内涵进行分别论述之余，有论者特别注意到“宽”和“严”的比例关系，如储槐植强调：“…宽严相济，应当旗帜鲜明地主张刑罚的宽和，即在‘严’的现实中，通过司法努力，尽可能多地拓展‘宽’的空间和份额。” 纵观名家之言，我认为：学界对宽严相济刑事政策的理解主要有三个共同点，现归纳如下：(1)“宽”和“严”都应有度。“宽”指宽大，轻缓；“严”指严密，严厉。该宽则宽，该严则严，但二者都应在法律规定的范围内。(2)“宽”和“严”应该密切联系，而不能脱离，二者统一于宽严相济刑事政策之中。“济”即指二者的协调、统一、平衡。(3)宽严相济刑事政策应随着社会的不同情况进行调整。即在不同的社会形势下，“宽”和“严”的偏向应适度调整。 （二）刑罚宽严相济政策由来的必然 我国惩治犯罪的刑事政策，经历了从革命战争时期一直延续至20世纪70年代末的“惩办与宽大相结合”，到80年代初沿用至今的“严打”，再到目前在继续坚持对严重刑事犯罪依法“严打”的同时，强调实施宽严相济政策的变化过程。因此，宽严相济刑事政策的提出，既是历史的必然，也是当代刑法理论发展的重要成果。 首先，关于宽严相济提出的历史依据，陈兴良从对“严打”政策的反思角度出发，认为“严打”虽然是指依法从重从快，但运动、战役的运作形式，手段的合法性和目的的有效性都存在问题，基于经验教训的总结，认为应采取宽严相济政策。其次，宽严相济的提出还有比较深刻的刑法哲学基础。当代的刑法哲学强调刑法的谦抑性研究，陈兴良等人提出，“宽严相济政策最主要的价值依据就是刑法的谦抑性”，或者“从刑法理念上说，宽严相济刑事政策虽然具有一定的策略内容，但其刑法的理念基础应当是刑法谦抑”。马克昌认为：(1)由于犯罪和犯罪人的多样性、复杂性，对实施危害程度不同的犯罪和人身危险程度不同的犯罪人，就应该区别对待，分清不同情况给予轻重不同的处理。(2)我国当代仍有重刑思想的影响，刑法规定罪责刑相适应原则，表明我国对重刑思想的否定。因而罪责刑相适应原则是当前提出的宽严相济刑事政策的法律依据。(3)刑罚的目的是预防犯罪，所以应当根据犯罪人所犯罪行的情况和犯罪人本人的情况分别处理。宽严相济刑事政策，对严重犯罪者要严厉打击，以伸张正义，维持社会稳定，对轻微犯罪者特别是失足青少年，要采取教育，感化、挽救的方针，化解矛盾，促进社会和谐。如此，它与构建和谐社会的要求完全符合，赵军则进一步指出，从政治理念上，宽严相济刑事司法政策是从专政的政治理念到政治理念转变的结果。 （三）宽严相济政策的现实理念 我认为：作为一种“文明社会的野蛮现象”，犯罪问题已经成为当今世界普遍面临的最为严重的社会问题之一。人类社会选择了以刑罚作为对犯罪的反应方式，是国家权力与个人自由的对抗和较量，是对法律否定的否定，对暴力强制的强制。刑罚动辄涉及生命、自由、财产等等，因故，刑罚具有严厉、及时、必然的特点。 刑罚的严厉性是指刑罚应尽量符合犯罪的本质，做到罪刑相当，刑罚公正。报应刑论的代表人物，德国哲学家康德认为，刑罚不仅应在被害人所受犯罪之苦的程度上与犯罪相匹配，而且也应与犯罪的形式和方法相一致，即对非法侵占财产的处以罚金，对殴打他人身体的犯罪处以肉体上的打击,对谋杀罪应处以死刑，对强奸罪则应处以官刑。虽然大多数人的守法行为是习惯性的，习惯性的守法行为主要是基于其他理由的顺从，但对法律的恐惧和尊重无疑可以推动人们重复守法行为，从而促使习惯性守法行为的形成，因为伴随刑罚惩罚和痛苦属性的必然是某种形式的刑罚威慑。刑罚的及时性是指惩罚犯罪的最佳时间最好在每次犯罪行为后即进行。“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。”一个人会把从惩罚中得到的痛苦与从犯罪中得到的初期快乐联系起来，当一个人在实施犯罪很长时间以后才受到刑罚的痛苦时，他从犯罪行为中得到的快乐体验就会相应强化。因此，惩罚越及时，人们把两者等同起来的可能性就越大，对犯罪分子的心理威慑作用就越强烈，就越能很快打消犯罪分子逃避惩罚的侥幸心理，摧毁其抗拒惩罚的心理防线，促使其认罪服法。。刑罚的必然性，是指一个人犯罪后一定会受到刑罚惩罚。我国唐代思想家沈颜指出：“夫赏罚者，不在乎必重而在乎必刑，必刑则虽不重而民戒，不刑则虽重而民怠。”菲利也说：“刑罚针对其他各种痛苦而言，处罚的确定性比处罚的严重性对人的影响更大，这是一条心理学规律”。。对其他社会成员而言，其守法的程度是随着作案危险性的程度而降低的，对于那些犯罪边缘群体来说，随着作案危险性的降低，他们实施犯罪的可能性就会增加。而必然而至的刑罚则能彻底杜绝其犯罪后可以逃脱惩罚的冒险侥幸心理，并在全社会形成普遍的有罪必罚的主观判断，从而强化全社会的守法意识。 随着社会治理和犯罪控制机制的现代转型和理性、人道主义价值观的传播，现代社会的社会治理和犯罪控制逐渐演化成一个具有复杂层次和结构的社会治理和控制体系。刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家公权力，国家行使刑罚权的目的在于为国民面临来自犯罪的侵害时提供救济。但是，刑罚权特有的暴力性质决定了它的发动和行使，不仅直接关系到公民的名誉、财产和自由的丧失，甚至关系到公民的生命的剥夺。因此，刑罚既是人类自由的重要保障，又构成对人类自由的主要威胁，如果有远虑地和人道地适用刑罚，刑罚就会成为人类自由的保障；但是，如果无差别地和强制地适用刑罚，刑罚则会成为人类自由的威胁。现代法治语境下的刑事政策被赋予了规范和制约国家刑罚权，合理地组织对犯罪的反应的历史使命，这也反映了宽严相济政策的现实理念。 二、宽严相济政策在刑罚实践中的状况 我国现行刑罚体系分主刑和附加刑，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制，附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境，并建立了自首、立功、累犯和缓刑、减刑、假释制度。从形式上看，现行的刑罚体系较为完备，但从司法实践反恩我国刑罚的设置及适用，应该说是存在缺陷的，与宽严相济刑事政策的要求尚有一定距离，在实践中主要体现的状况有如下六个方面： （一）刑罚轻重失衡 我国刑法对60余个罪名规定了死刑，对90余个罪名规定了无期徒刑，3年以上有期徒刑至无期徒刑的量刑幅度在刑罚结构中也占有较大比重。管制、拘役、三年以下有期徒刑和罚金刑、资格刑为代表的轻刑涉及近二百个罪名。由于我国重刑思想严重，反映在我国现行刑罚结构中，以死刑、无期徒刑和十以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中比重过大。死刑的罪名占全部罪名的1/6强，比1979年刑法还多出41个，无论是死刑罪名的绝对数量、比例还是具体适用都名列前茅。与人道化、轻缓化的世界刑罚发展趋势相背，与宽严相济的刑事政策的要求相去甚远。而以管制、拘役、三年以下有期徒刑和罚金刑、资格刑为代表的轻刑约束力较弱，惩罚性不足。实践中，管制缺乏可操作性，被束之高阁罚金刑只是写在判决上，执行困难。剥夺政治权利政治色彩浓厚，难以适应控制犯罪的现实需要。另外，由于检察环节严格控制不起诉权的适用，大部分轻刑案件进入审判环节。据统计，全国法院判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金和免除刑罚的，1998年为42.76％，1999年为45.12％，2O00年为43.34％，2001年为45.87％，以贵州人口较少的某市为例至2010三年来已判决案件考察，判处不满三年有期徒刑2659人，拘役310人，管制19人，免予刑事处分57人，缓刑630人，轻刑判决占判决总人数的58.7％。大量的轻刑犯被投入监管场所，既增加监管场所的压力，又不利于对罪犯的教育改造，且容易造成交叉感染，严重影响了刑罚功能的发挥。另一方面，作为基本刑的自由刑与作为极刑的死刑明显脱节，有期徒刑刑期过短，有期徒刑最高刑期仅为15年，数罪并罚时最高亦不过20年，无期徒刑虽然在性质上是终身剥夺犯罪分子人身自由的刑罚，但是由于减刑，假释制度适用条件过于宽松，被判处无期徒刑的罪犯和被判处有期徒刑的罪犯一样，事实上亦存在着只要实际执行10年以上刑期就有提前获释的可能。这种“轻轻重重”两极化的刑罚配置，在实践中使得刑罚的报应、预防功能都在一定程度上落空。 （二）关于黑社会犯罪的主体设置不严密 现行刑法关于黑社会犯罪构成的设置基本上仍然立足于传统的自然人犯罪的立场，将法人犯罪排除在黑社会犯罪的主体之外，处罚时未规定罚金刑和财产刑，这一立场严重背离了我国当前已经出现的黑社会犯罪组织通过公司法人的组织架构和治理方式进行非法经营，掩饰犯罪行为，转移犯罪所得，向合法组织甚至国家机构进行渗透的现实。司法实践中，对于通过公司法人等组织形式实施的黑社会犯罪，除了追究公司法人的主管人员和其他直接责任人员个人的刑事责任以外，无法追究公司法人的刑事责任，特别是财产责任。立法当时还忽视了谋取非法经济利益并利用犯罪所得为黑社会组织犯罪提供经济支撑是黑社会组织犯罪的重要特点，没有相应地对上述涉黑犯罪规定罚金刑与没收财产刑，从而摧毁其犯罪的经济基础。此外，刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪，第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织破坏法律实施罪的法定刑设置亦存在同样的忽视经济制裁的问题。这使得“宽严适度，不偏不倚”的刑事政策落不到实处。 （三）对经济犯罪认定及处罚设置不易操作 我国刑罚分则中有关经济犯罪的规定都强调经济犯罪的非法牟利，非法占有目的，并要求达到一定的犯罪结果，处罚金时要求按非法所得的倍率来计算，这无疑使侦查机关取证时增加了难度，难以认定犯罪，坐失打击犯罪的良机。又如，我国刑法为了保护国有资产，遏制国有资产的流失，对一系列危害国有资产，国有经济的行为明确规定为犯罪并加以严惩，但却忽视了对非国有经济的严重违法行为的打击，使得非国有经济未能得到与国有经济同样的保护，如刑法从第165条到169条设立了非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪这6个罪名来专门惩治涉及国有企业的犯罪，而相同或类似的行为发生在非国有企业中，只能按照公司法承担民事责任。另外，有的关于经济犯罪的刑事法规与相应的经济行政法规相脱节，不具有衔接性和可操作性，如在期货交易法尚未出台的情况下，1999年12月颁布的刑法修正案已将期货交易活动纳入刑法调整的范围，在刑法中关于证券的犯罪在证券法中也找不到相应规定。刑法158条规定了虚报注册资本罪，但最高人民检察院、公安部(《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(公发［2001］11号)，申请公司登记使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记后，应予追究刑事责任的只限于股份有限公司和有限责任公司。对于合伙企业，独资企业虚报注册资本、骗取工商登记的，则无法制裁，破坏了“该严不严”的刑罚原则。 （四）类罪之间量刑失衡 如刑罚第182条规定的操纵证券交易价格罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍或五倍以下罚金。而刑法第125条规定的非法买卖爆炸物罪，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这两个罪在现实的个案处理中就明显不公，操纵证券交易价格，动辄操纵几十个亿的资金，获利上亿，处罚不过五年以下有期徒刑或拘役。而一个农民，由于对法律的无知，将修路、开山等余留的雷管、炸药转卖，营利几十元，有时不过一包烟钱，但别人拿着雷管、炸药实施了爆炸，造成严重后果，这位农民就会被处十年以上有期徒刑，直至死刑。这种刑罚结构的设置明显是不公正的。另外，我国刑法规定的侵犯公民的民主权利、人格、名誉、尊严的犯罪，其法定刑上限一般为3年以下有期徒刑，过于轻缓不利于打击该类犯罪。 （五）检举立功的规定不严谨导致处罚时罪责相适应原则遭遇尴尬 刑法第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。我理解此规定的立法原意是对犯罪人犯罪后能真正悔悟的积极行为的一种鼓励，而不是为犯罪人提供钻法律空子，逃避法律制裁的机会。由于此条规定未对线索来源的合法性作出界定，司法实践中亲属为减轻在押犯的罪责而四处花钱打探线索，想方设法获取将线索传递给在押犯的情形屡屡出现，买卖的线索由在押犯向狱侦机关检举，经查证属实，抓获犯罪嫌疑人后，在押犯因此得到从轻或者减轻处罚。如吴某某受贿10万元案，吴被羁押期间，其亲属在外为其花钱买到一故意杀人案犯藏匿地点的重大立功线索，吴因此被判处缓刑。检察机关调查查明，吴被得以减刑的线索确系买卖所得，并且参与买卖线索的四个人中竟然有原参与故意杀人案现场勘验的公安人员。但由于立法及相关司法解释对案件线索来源的合法性没有明确规定，导致对此类案件的认定出现重大分歧，一种意见认为：不管在押犯的线索是否是买卖所得，抑或是亲属传递进监。都应该对其从轻或减轻处罚，因为这种行为帮助了公安机关破获了积案，抓获在逃犯，有利于打击犯罪，维护社会稳定。一种意见认为：线索买卖或者传递进监，本身证据的来源就不合法，不符合证据的“三性”，也暴露其规避法律处罚的实质。一旦这种行为被肯定，那么罪刑相适应的原则就会遭遇尴尬。因为只要在押人员有经济实力，亲属有活动能力，在押犯不管犯多大罪，都可以通过立功线索买卖的途径获得从轻或减轻处罚，最终导致罚不当罪。而法院的意见是线索的来源法无明文规定，凡属此种情况立功的，一律要体现政策，这就使得部分职务犯罪人员、部分刑事重刑犯的刑期大幅度偏轻，这一现象，已不是在个别地方突出。 （六）我国现行刑法中，牵连犯、吸收犯的关系界定紊乱，造成罪数判断复杂，困难，处断原则混乱，导致刑罚失衡 一方面，刑法总则没有连续犯、牵连犯、吸收犯的规定，择一重罪处断只是一般的学理解释，另一方面，分则对牵连关系或者吸收关系的处断原则极为混乱，至少有六种不同情形：刑法明文规定从一重罪定罪处罚的情形；刑法明文规定从一重罪从重处罚的情形；刑法明文规定按一罪论处适用加重法定刑的情形；刑法明文规定应当数罪并罚的情形；司法解释要求应当数罪并罚的情形；司法解释要求从一重罪论处的情形。分则中除个别条文中对牵连犯、吸收犯规定了从一重罪加重处罚或者从一重罪从重处罚原则外，对绝大多数条文规定的犯罪可能出现的牵连犯、吸收犯犯罪形态并未规定必须从一重罪处断，这就使得实践中对这些犯罪形态的正确定罪量刑存在重大的司法难题，刑罚处罚难以做到公正，在这种情形下兑现宽严相济的刑事政策是难以把握的。 三、刑罚宽严相济制度建设适用探讨 一个国家不同历史时期的刑罚体系，是特定政治、经济文化背景下的社会价值观念影响的产物，或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。倘若我们站在历史长河中去考察刑罚的历史，就会发现，轻重不同的刑罚在不同的社会条件下所起的惩罚作用可能完全相同，同样，在某种社会条件下被认为必要的刑罚，在另一种社会条件下可能是多余的。随着社会向前发展，随着社会成员利益范围的扩大，原来不具有惩罚性质的一些措施，现在都可能成为刑罚。因此在与一些发达国家的刑罚一起比较我国刑罚的轻重时，要重视我国与发达国家在经济上的差距。我国公民与发达国家公民在物质、精神生活水平以及价值观念上的差异，这种差距和差异决定了我国现阶段刑罚不可能像发达国家刑罚那样轻缓。亚里士多德在其《政治学》一书中谈到的观点值得我们借鉴：“人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得到的利益不大，则法和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好；一经更张，法律和政府的威信总要一度降落，这样，变革所得的一些利益也许不足以抵偿更张所受的损失……变革一项法律大不同于变革一门技艺。”“变革实在是一件应当慎重考虑的大事……法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习惯必然消减。为此，针对我国现行刑罚制度的种种弊端，我们应采取审慎、严谨、前瞻的态度，借鉴成熟的立法技术进行修改、重塑，以更好地体现宽严相济刑事政策的要求，体现现体系严密、价值中立、人文关怀的刑罚适用艺术。 （一）完善刑罚体系 （1）建立真正的无期徒刑，将无期徒刑划分为可以减刑、假释和不可以减刑、假释等不同情况，以应对不同的犯罪，真正实现罪刑相适应。一方面继续保留可得减刑和假释的无期徒刑，但应当相应地调整被判处无期徒刑的罪犯减刑后实际执行的刑期以及被判处无期徒刑的罪犯适用假释的已经执行的刑期。为了体现与被判处有期徒刑的罪犯减刑与假释后的实际执行刑期的区别，被判处无期徒刑的罪犯经过一次或者多次减刑后，实际执行的刑期不得少于20年，被判处无期徒刑的罪犯符合假释适用条件的，实际执行的刑期也不得少于20年。另一方面则应当增设不得减刑和假释的无期徒刑，如，对于死缓减刑的，只可减为不得减刑和假释的无期徒刑，以免死缓和死刑(立即执行)的断裂，使之成为一种虽然不直接剥夺生命却永久剥夺其人身自由、生活乐趣与人生希望的极端惩罚。这主要是针对那些罪刑极其严重本应判处死刑仅因出于少杀的刑事政策考虑而言的犯罪分子。上述刑罚结构设置不仅将极大增强有期徒刑、无期徒刑和死刑、缓期执行的威慑力，而且可以大大减少死刑的适用范围与适用数量，从而真正将死刑适用于极个别罪行极其严重的犯罪分子。 （2）增设超长期徒刑，完善资格刑，改造管制刑。提高有期徒刑的上限至20～30年，数罪并罚不超过50年，以改变有期徒刑刑期过轻的现状，增强刑罚的威慑功能；扩大“剥夺政治权利”的内涵，包括剥夺选举权与被选举权、担任公职权及职称、衔位和荣誉称号等。对经济犯罪剥夺其从事特定职业的资格，既是对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业再犯罪的一种重要手段；改管制刑为社区服务刑。犯罪人在管制期间的无偿劳动是对社会的回报和补偿，以培养其社会责任感，恢复其健康人格。犯罪人的社区无偿服务活动在社区的非盈利机构中进行，或在社区环境中进行，对于恶意逃避社区服务的犯罪人，易科为拘役，从而增加社区服务刑的威慑力，保证其效果。 （二）严密刑事法网 （1）规范和完善惩治经济犯罪的刑罚制度。加强对经济犯罪的最后控制，充分发挥刑法的保护、规范、威慑功能，确保市场规则得以合理实施，达到减少和预防经济犯罪的目的，是我们规范和完善经济犯罪的刑事立法的应有之意，当前惩治经济犯罪的刑事立法应重点保护在非国有企业中的私人财产，加大对证券、基金、股票市场的刑罚调控力度，并将其法定刑向从重方向调整(死刑设置严格限制)。在完善经济立法时注意刑法与相应经济行政法规之间的衔接性和可操作性。 （2）严密侵犯公民民主权利、人格、名誉、尊严的犯罪的刑事法网，将窃听、偷拍，随意泄露他人秘密或者生活隐私的行为纳入刑罚惩治的范围。在立法上，结合信息时代、网络时代、民主化、全球化进程中侵犯公民民主权利、人格、名誉、尊严等犯罪的新情况、新变化、新趋势，严密设计侵犯公民民主权利、人格、名誉、尊严等犯罪的犯罪构成，从而真正实现刑事法网严密，刑事责任严格。 （3）严密黑社会性质犯罪的构成，将法人纳入其犯罪构成，并对黑社会性质犯罪，恐怖活动犯罪增设罚金刑和没收财产刑；统一对牵连犯、吸收犯的处罚方式，在刑法总则中对牵连犯、吸收犯作出界定，在分则中则根据犯罪构成认定是一罪还是数罪，如果是数罪，则一律按数罪并罚原则处理；对检举立功的线索来源的合法性应加以明确界定，对通过不合法途径获取的线索应规定不予认定。 （三）体现区别对待 宽严相济刑事司法政策的核心是区别对待。综合考虑犯罪的社会危害性，犯罪人的主观恶性以及案件的社会影响，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理。对轻微罪行及主观恶性不大的主犯、偶犯、未成年犯大胆适用不起诉权和轻缓的刑罚，能不作犯罪处理的尽量不作犯罪处理，能不动用刑罚手段解决的尽量不用刑罚手段，判处监禁的尽量寻找其他不剥夺自由的监禁替代措施。强化社区矫正，使犯罪人认识到其罪行给法益造成的危害，真诚地认罪悔过，对被害人作出适当的道歉和赔偿，重新承担起其社会责任，并通过自己的真诚努力恢复被犯罪暂时破坏的社会和谐。这样既可以避免把轻刑犯罪人投入监狱受到交叉感染，又能使国家集中有限的刑罚资源对付危害更大的严重犯罪特别是主观恶性深重的累犯、惯犯，缓解刑事司法资源的供需矛盾，最优化地配置有限的司法资源和刑罚资源，避免犯罪加重一刑罚加重一犯罪再加重一刑罚更加重以致犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升。 （四）未成年人刑罚中的宽严相济体现 1、关于非刑罚化处理方法从宽严相济的角度出发，以下三类情形都可以扩大性地作为相对不起诉处理，适用非刑罚化处理方法：(1)犯罪情节轻微，按照刑法可以免除刑事处分的；(2)按照刑事诉讼法的有关规定，作出不起诉决定的；(3)对于能够适用缓刑条件的。 2、关于慎用逮捕措施未成年人犯罪案件中，对于犯罪情节较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，认罪态度较好的，采取取保候审或者监视居住能够保证诉讼正常进行的，检察机关对未成年犯罪人可以作出相对不捕的决定。 3、关于审查起诉中的“亲情会见”认为在同时具备高检院《规定》第18条所规定的条件时，可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话，并且检察人员应当告知其会见、通话不得有串供或者其他妨碍诉讼的内容。会见、通话时检察人员可以在场。会见、通话结束后，检察人员应当将有关内容及时整理并记录在案。 4、关于多用相对不起诉在少年刑事司法中，可以针对未成年犯罪人在生理和心理上的特殊性，从有利于其教育、改造的角度出发，按宽严相济的司法政策，多用相对不起诉的规定，将那些可以不经过刑事处罚就能教育、改造的未成年犯罪人不送上法庭，如果未成年犯罪人对犯罪事实供认不讳，确有悔改表现，且犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，检察机关可以对其作出相对不起诉的决定。 5、关于捕、诉、防一体化 捕、诉、防一体化中，捕和诉是常规的检察工作，最能体现未成年人检察工作特殊性的是“防”。未成年人刑事检察工作一体化内在要求一案一防，有案必防，预防应融入办案全过程。检察机关可以从以下几方面开展“防”的工作：(1)依法积极履行职责，打击各种侵害未成年人合法权益和危害未成年人身心健康的违法犯罪活动，尤其是打击各种教唆、引诱、胁迫未成年人犯罪的行为。(2)在审讯的时候，可以进行法制教育，教育与审讯共存，积极开展道德伦理和法制教育，开展心理矫治和启发良知，使之从思想上、感情上真正认识罪错及其根源，悔过自新。(3)法庭教育。在法庭上，检察机关既要指控未成年犯罪人的犯罪行为，指出其社会危害性，还要分析产生犯罪的原因、社会和家庭背景，给予未成年犯罪人一个客观、公正的评价，充分运用量刑建议权，建议法庭的判决有利于改造、教育，使法庭成为对未成年犯罪人进行法制宣传、思想教育的场所。(4)办案与帮教相促。加强与未成年犯罪人的家庭、学校、社区沟通、联系，建立帮教小组，跟踪并监督对其帮教，建立帮教档案，做到有始有终。加强个案预防，做到“捕”中有“防”，“诉”中也有“防”，将“防”的工作融入于整个检察环节。(5)有针对性地运用检察建议等手段，督促学校、社区以及家庭对未成年人的教育管理工作，做到社会共管，形成一个有利于青少年健康成长的社会大环境。在探索体现宽严相济刑事政策的未成年人案件办理制度上，应当确立一系列务实有效的办案制度，包括捕、诉、防一体化和专人办案制度，慎用强制措施和特殊讯(询)问制度，刑事和解和不起诉制度，全方位和多阶段帮教制度。司法实践中办理未成年人犯罪案件存在误区：其一，凡遇到对象是未成年人，一概从轻处理，不批捕、不起诉。其二，过去持续的“严打”方针使办案人员专注于未成年人的犯罪行为应受刑事制裁本身，片面强调打击和惩罚效应。还应探讨未成年人的社区矫正制度，未成年人可改造性强，为减少社会的不稳定因素，有必要结合社区矫治制度的建立，完善未成年人司法制度。未成年人刑事责任能力的特殊性使得其刑罚制度也应成为理论研究的重点。应当以宽严相济的刑事政策为视角，从以下三方面来完善我国的未成年人刑罚制度： 第一，完善未成年人缓刑制度。(1)规定暂缓判决制度。所谓暂缓判决，是指少年法庭在刑事诉讼活动中，对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先暂不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业或就学，对其进行考察帮教，待考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考验期的表现予以判决的一种探索性的审判方法。(2)完善撤销缓刑的条件。可以借鉴国外的做法，对未成年人撤销缓刑的条件在犯罪性质或者刑罚种类上做一些必要的限制，可以考虑将再犯过失之罪和应判拘役以下之罪作为未成年人撤销缓刑的例外。(3)社区矫正缓刑的适用。对未成年罪犯实行社区矫正为内容的缓刑，在操作层面上应注重完善以下几个方面：首先，将未成年被告放置在社区内，由社区矫治机构工作人员对其实行“一对一”的帮教，社区矫治工作机构实际上履行了《刑法》第76条规定的公安机关、所在单位或者基层组织应履行的职责。其次，法院在判决缓刑后，应与社区矫正工作组保持定期联系，了解服刑人员的表现，并根据实际情况，运用法院职权，给予相应的奖惩，以增强矫正效果，预防重新犯罪，改变以往法院对宣告缓刑“一缓了之”的做法。最后，完善检察院对未成年人缓刑执行的法律监督工作。法院判决后的执行仍然是检察院行使法律监督职能的有效范围，在未成年人缓刑执行过程中设立跟踪调查、考核评估制度。 第二，废除未成年人累犯制度。未成年人辨别是非能力和自我控制能力具有一定的有限性，因而未成年人在刑罚执行完毕或赦免后五年内，又故意犯罪的，由于未成年人可改造性强、可塑性强的特点，对于未成年犯罪人，未必就属于主观恶性较大和人身危险性较大，不一定要按累犯处理。 第三，建立未成年人前科消灭制度。建议将来修订刑法时，取消刑法第100条关于如实报告的规定，同时建议我国的未成年人刑事前科消灭制度应当分别在刑法和刑事诉讼法，或者在将来专门制定的未成年人法中作出专门规定：(1)不能依据存在已被消灭的刑事前科为由认定该未成年人属于再次或者多次犯罪，从而影响对该未成年人的定罪与量刑。(2)不能依据已被消灭的刑事前科认定该未成年人构成累犯，从而具备量刑时的法定从重情节。(3)未成年人的刑事前科消灭后，其罪、刑记录一并注销。有关刑事前科的档案材料，只能保存在司法机关。当代中国处于完全不同于欧美国家的特殊法治语境中，我们既面临着规范和制约国家刑罚权，以防止其侵犯公民人权并进而推进法治进程，实现民主化、法治化。落实宪政的艰巨任务，又面临着遏制不断恶化的犯罪态势以维护秩序，保护法益的沉重压力；我们既要追求刑事政策的法治化，从而合理地组织对犯罪的反应，又要实现刑法的刑事政策化从而有效地惩治和预防犯罪。这样一个在某种程度上具有两难性质的法治语境和政策诉求决定了我国现行刑罚只能是与宽严相济刑事政策相契合的刑罚。 |
