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江苏省徐州市鼓楼区人民法院 岳彩领
证据为刑事诉讼之精髓，犯罪事实必须有证据证明才能认定，而证据又必须经过“合法调查”才能作为法院判决之依据。因此，以非法方法取得的证据即不具有证明能力，不得作为定案依据。我国于2012年3月14日通过的新刑诉法在立法层面确立了非法证据排除规则，对于更加全面的保障犯罪嫌疑人、被告人以及其他社会成员权利、遏制侦查人员非法取证以及实现司法公正等具有里程碑式的重要意义，可谓是保护当事人权利的“黄金”条款；从某种程度上说，其重要性甚至不亚于“人权入宪”。但客观来讲，非法证据排除规则在我国尚处于起步阶段，与其相关的配套司法体制仍不健全，在践行过程中仍面临诸多阻碍与挑战，并可能产生一些风险，需要我们去进一步探讨、完善该规则的制度设计。 一、规则与实践的背离：“排除规则”实施的阻碍 2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），对于非法证据排除规则的定位具有标示性意义，较大幅度提升了我国的人权保障水平，确立了初步完整的非法证据排除规则体系，实务中也取得了显著成效。新刑诉法在总结以往经验，吸收已有规定的基础上，自第五十四条到第五十八条，共用五条八款在法律层面正式确立非法证据排除规则，使其效力位阶从司法解释上升到国家基本法律的高度，更有利于防范侦查人员对公民权利的不当侵犯，也符合国际刑事诉讼立法趋势，意义重大。学者、律师等各界人士对此亦赋予诸多期待，希望藉此扭转刑事司法中长期存在的取证不规范甚至严重违法问题。 但从《非法证据排除规定》实施两年的情况来看，非法证据排除规则的适用却存在着明显的“两低”现象：一是申请率低；二是排除率更低。从中国政法大学诉讼法学研究院与某市两级法院共同进行的非法证据排除规则实证研究来看，在试点的6个月期间，3个试点基层法院共审结刑事案件653件，涉及被告人996人，但仅有34件案件申请非法证据排除，申请率仅为5.2%；其中，申请动议被采纳而启动非法证据排除程序的仅有14件。另外，同期该市其他6个基层法院共审结刑事案件1253件，涉及被告人1960人，但仅有8件案件提出非法证据排除申请，申请率仅为0.6%。从以上数据可以看出，提出非法证据排除申请的数量较少，启动排除程序的更少，被排除的证据少之又少。这是因为我国的刑事侦查工作较西方国家总体趋优，几乎不存在非法取证现象吗？答案显而易见。因此，就目前来看，非法证据排除规则的实施形势并不容乐观，存在诸多阻碍，甚至从长远来看，这一道路可能也是曲折、漫长的。造成非法证据排除“两低”现象的原因固然很多，其中主要有以下几点： 第一，由于受“报复”刑思想的法律文化传统影响，特别是对一些犯有严重罪行的人，民众很难理解对其有利的制度性规定，他们往往对刑讯逼供等非法取证行为过于宽容，对非法证据排除的认同度反而不高；同时，由于历史原因，“重实体、轻程序”的观念一时仍难以彻底改变，均使得公、检、法机关在非法证据排除的判断问题上更倾向于打击犯罪和实现实质正义，而不愿启动非法证据排除程序。第二，侦查机关依赖口供破案的办案模式仍未发生根本改变，侦查技术水平的提高也是一个渐进的过程，搜集物证、书证等实物证据的能力亦有待于进一步提升；如果严格落实非法证据排除规则，可能导致侦查机关的破案率显著下降，一些可能实质上构成犯罪的嫌疑人因非法证据排除在未受刑事处罚的情况下即重返社会，从而造成社会公众的安全感下降，容易引发“临界困扰”。第三，检察机关作为自侦案件证据的制作者与公诉案件证据的提供者，虽承认非法证据排除规则的积极价值，但同时认为规则的实施亦增加了司法运作成本，甚至可能使得身处一线的办案干警由此产生“投鼠忌器”心理，担心取得的证据被指责为非法证据从而降低工作力度，遂不愿主动改变现行做法。第四，法院在案件的审理过程中往往更注重案件的各种证据之间的关联性，看其能否形成证据链，一般并不会主动启动非法证据排除程序对证据的来源合法性进行审查，而仅是在证据之间出现难以解释的矛盾，被告人又提出非法证据排除申请时，才会对部分证据予以排除，不将其作为定案依据。第五，非法证据排除规则的配套司法体制仍不健全，新刑诉法未赋予犯罪嫌疑人以沉默权，对如何在庭前会议程序中解决非法证据排除问题亦未作明确规定等，均会对非法证据排除规则的顺利实施产生阻碍。 二、挑战与机遇的并存：“排除规则”实施的风险 非法证据排除规则是震慑非法取证行为的一剂良药，良药苦口但可以有效治病；但是药又有三分毒，非法证据排除规则的全面实施也可能产生一些副作用，引发一些风险。 （一）“排除规则”与放纵犯罪的社会风险 案件的事实需要证据来证明，而非法证据排除规则却是对可以证明犯罪嫌疑人有罪的证据予以排除，这就阻碍了案件事实的查明，导致定罪困难。正如反对该规则的人所说，非法证据排除导致“仅仅因为警察一点错误就让罪犯逃脱了法律的制裁”，导致很多本来可以定罪的案件失去了定罪的机会。因此，可以预测的是，一旦严格落实非法证据排除规则，如果没有物证、书证等实物证据予以佐证的话，一些客观上存在的犯罪行为即可能因言词证据被排除而无法认定，在无罪推定的理念下少数犯罪分子可能因此而逃脱打击，有些犯罪者可能未受到刑事处罚即重返社会，放纵犯罪的可能性就此加大。如余华平、余后成被控故意杀人案：虽然两被告人在侦查阶段均作了有罪供述，余华平指认了作案地点和作案工具，余后成指认了勒死被害人的地点及放置尸体的小巷，证人证言也反映出二人有作案的动机和重大嫌疑，但由于取得口供的合法性存在瑕疵，检察机关又未能作出合理解释，最终法院以证据不足、指控的罪名不能成立作出无罪判决。 （二）“排除规则”与案件久拖不决的民意风险 根据《非法证据排除规定》和新刑诉法的规定，一旦非法证据排除问题成为控辩双方的庭审争议焦点，法庭就要对此进行先行调查，并在对被告人刑事责任作出实体性裁判之前作出程序性裁判，也即贯彻先行调查原则和程序性裁判优先原则，这就涉及到“中间上诉”的问题；另外，在刑事审判审限较短、非法证据排除遵循先行调查原则、被告人只要提供相关线索即可启动非法证据排除程序的情形下，部分被告人势必会将非法证据排除规则作为其最后的救命稻草，故而在庭审中不断申请非法证据排除，希望以此获得较轻的刑事处罚甚至被判无罪。以上问题，均会造成案件的实体审理有所延迟，甚至久拖不决，如处理不好，极易导致群众不满，降低司法公信力，影响社会和谐稳定。 （三）执法人员滥用“排除规则”的权力滥用风险 从主观人为因素考虑，我们并不能排除这样一种事实，即少数执法人员基于人情、权钱交易等诱惑，或由于受到胁迫等原因，借用非法证据排除规则故意放纵犯罪。比如，执法人员收受贿赂后在办理案件时，故意采取刑讯逼供等非法方法取得关键证据，导致能够对犯罪嫌疑人定罪的关键证据被排除，从而使其逃避法律制裁。虽然这一风险不是非法证据排除规则本身所导致的，是一种人为因素占多数原因的主观风险，但现实中个别执法人员徇私枉法帮助犯罪嫌疑人逃避刑事处罚的情况是确实存在的。如中央电视台《今日说法》栏目报道的“湖南郴州天湖人体炸弹案”，犯罪嫌疑人周龙斌指使他人以爆炸方式杀害了周兵元，之后其家人又以行贿方式买通检察机关的相关人员，检察机关遂以证据不足、事实不清为由作出不起诉的决定。因此，未雨绸缪并非没有必要。 三、阻碍与风险的防控：“排除规则”的完善措施 非法证据排除规则的实施，面临着诸多阻碍，这一方面需要理论界和实务界齐心协力，转变执法理念，共同克服，使书面上的法顺利转化为行动中的法，同时亦要防止因规则的实施而引发一些风险。这看似矛盾，实则不然。尤如公正与效率的关系一样，我们完全可以建立一套既可以实现公正，又可以兼顾效率的机制，非法证据排除规则的完善亦是如此。因此，提出完善这一规则的对策建议，需要考虑到两个方面：一是可以清除阻碍规则顺利实施的障碍；二是可以防止因规则的实施产生风险。 （一）寻找非法取证的替代性措施 从整体来看，非法取证的目的仍然是为了获取可以对犯罪嫌疑人定罪的证据，而犯罪嫌疑人的有罪供述无疑是非常重要的证据之一。因此，如果犯罪嫌疑人能够自动认罪，对于案件的侦破无疑非常关键。国外的辩诉交易制度建立在犯罪嫌疑人的认罪基础之上，在大幅提高案件处理效率的同时，也可以有效减少非法取证行为的发生。我国虽未确立辩诉交易制度，但有当事人自愿认罪制度。故，在现行法律框架内进一步完善犯罪嫌疑人自动认罪制度，同样亦可达到让犯罪嫌疑人主动交代犯罪行为之目的，有效遏制非法取证行为。 1．确保“认罪口供”自愿和真实 认罪是否自愿直接关系到犯罪嫌疑人的有罪供述真实性，如其在非自愿的状态下认罪，则很有可能受到了刑讯逼供等非法取证手段。而赋予犯罪嫌疑人以沉默权，对于确保认罪的自愿性和真实性，显然是一项有力的制度性保障。从世界范围来看，全球约有113个国家在法律中规定了沉默权制度，有的国家甚至将其上升为一项宪法性权利。随着人权保障问题逐渐走向国际化，这一制度还在联合国的一些公约、决议和规则中得到了确立。我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》即《北京规则》，对沉默权也作了相应规定，但遗憾的是新刑诉法仍未能在法律层面对此予以确认。立法机关的考量可能并非没有道理，理论界也有学者提出沉默权在中国应当“缓行”，认为我国目前暂时不具备实施沉默权的思想条件、制度条件和社会条件，如果急于求成，可难会出现“淮南为橘，淮北为枳”的情况。但笔者认为，沉默权作为一个利弊兼存的二元集合体，对于更好地保障人权，实现控辩平衡，遏制非法获取口供等均具有重大的积极意义。在中国特色社会主义法律体系已经形成的当下，随着我国社会法治进程的逐步推进，民众法律意识的不断提高，在下一步的立法中，仍然有必要将沉默权在立法层面予以确立，并在借鉴“米兰达规则”的基础上，结合我国具体国情，创设具有中国特色的“沉默权告知规则”。只要我们抱着积极的态度，认真对待，审慎施行，相信也一定能够充分发挥其积极价值而尽量抑制其消极方面。 2．修正“抗拒从严”的刑事司法政策 新刑诉法确立了“任何人不得强迫自证其罪”这一国际刑事司法标准，对确保犯罪嫌疑人的认罪自愿性，防止侦查人员滥用权力提供了强有力的制度性保障。从这一点来看，抗拒从严的刑事司法政策在社会环境和法律体制发生巨大变化的当下，已经不合时宜，应予修正：一是在刑事司法程序的每一个阶段均要告知犯罪嫌疑人或被告人所享有的各项权利，包括认罪的后果，可以从轻处罚的法律依据，尤其是新刑诉法所确立的侦查阶段即可委托辩护人的规定以及“任何人不得强迫自证其罪”的原则；二是所有认罪的犯罪嫌疑人或被告人均应得到律师的援助，且在他们作认罪口供时应有律师在场，以确保他们不仅知悉相关的法律条文，更清楚自己所享有的权利以及认罪可能导致的法律后果。修正抗拒从严的司法政策，对于转变侦查人员的执法理念，具有积极的促进作用，可更加全面的保障人权，遏制非法取证行为。 3．建立“检警协调”的提前介入机制 新刑诉法规定在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段均可以启动非法证据排除程序，而认罪多发生在侦查阶段。因此，必须严格侦查阶段的认罪程序。对此，笔者认为可建立一套“检警协调”的提前介入机制。首先，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时须按照法律规定的程序进行，严格落实新刑诉法确立的将委托辩护时间由审查起诉阶段提前至侦查阶段的规定，确保律师介入的功能得以充分发挥。其次，一旦获取犯罪嫌疑人的认罪供述，应及时与检察机关联系，由检察机关派员提前介入侦查讯问，与侦查人员共同确定犯罪嫌疑人的认罪供述。在我国目前的司法现状下，这应是一种较为妥当的机制，也是我国宪法所规定的“分工负责，互相配合”原则的体现。一方面可以保证犯罪嫌疑人的认罪自愿性和真实性，维护其各项权利，另一方面在犯罪嫌疑人或被告人翻供并指控侦查人员有非法取证行为时，检察机关的提前介入，也可为侦查讯问行为的合法性提供强有力的佐证，从而为侦查人员提供保护。 （二）完善排除规则的配套司法体制 所谓良禽须有适于栖身之林木，作为一项独立的诉讼制度，新刑诉法确立的非法证据排除规则涉及到排除的原则、范围和效果等，但与之相匹配的相关配套司法体制不健全，对规则的实施带来了阻碍。对此，笔者认为应从侦查预防、法院发现以及事后惩处三个方面加以完善。 1．完善侦查机关的风险节点控制 一是要厘清侦查机关各个部门、人员的职责权限，明确职权行使的岗位、权限、程序、时限等内容，从而对权力运行流程进行细化。二是在厘清职责权限的基础上，梳理出各个部门、人员在权力行使过程中的风险节点，并根据权力的重要程度、侦查人员自由裁量权的大小、节点出现问题的概率以及危害程度等因素，评定出风险等级，并按照合理分权、有效控权的原则，建立完善规范权力运行的规章制度。如此，一方面可以完善侦查机关的内部监督机制，防范非法取证行为的发生，另一方面也可以起到防止侦查人员滥用权力、以权谋私，从而达到其故意放纵犯罪之目的。 2．建立法院发现非法取证的机制 造成非法证据排除规则存在申请率与排除率均较低的原因固然是多方面的，而法院缺少一套发现非法取证的机制无疑是一大缺失。对此，法院可从两方面加以考虑：首先，法院对于被告人或其辩护人提出的非法证据排除申请，只要其提出了初步的线索或材料，如非法取证的人员、时间、地点或方式等，即应启动排除程序，先行调查，严格审查控方提交证据的证明能力。其次，对于证据的审查，不能仅立足于书面材料，否则很难发现问题。法院对于存疑证据应视情况积极要求证人、侦查人员等出庭作证，确保新刑诉法关于证人、侦查人员等出庭作证制度的有效运行，仔细核对其证言与相关笔录、录音录像中所记载的讯问时间、地点以及内容等是否一致，使他们产生道德压力，而不是简单、片面的依据“证明材料”即断定不存在非法取证行为，否则将使辩护方无数次试图揭破证据合法性假面的努力归于失败，案件真实也将无从发现。再次，在当前公、检、法机关“合作有余、制约不足”的司法现状下，法院也要敢于适用排除规则去排除非法证据，即使真的因此而放纵了极个别罪犯，但却会极大地促使侦查人员在办案过程中严格遵守相关规定，法律意义、社会进步意义和促进当事人权利保护的作用都会凸显，庭审效率也将大幅提高，弊大于利；随着时间的进一步推移，相信案件久拖不决的情况也将不再存在了。 3．加大对非法取证的责任追究力度 预防固然重要，但惩处亦不可或缺。性恶论认为，人是自私的，在政治生活中抵御权力诱惑的能力也是差的，一旦掌握权力，就不能仅靠自我控制，必须注重他制他律。对非法取证行为如不加以惩处，其效果必将趋弱。比如侦查人员出庭作证，虽然会对侦查人员产生道德压力，但如果不对其非法取证行为予以惩处，这种道德压力就会随着出庭次数的增多而逐步减弱，直到消失。对此，可从两方面加以完善：一是加强内部纪律制裁，明确且有效的向目标人群传递所要遵守的规则及制裁方法。非法证据排除规则的一个重要辅助功能即是刺激侦查人员提高职业化程度和遵守法律的水平，但目前的排除程序令人遗憾的却未能利用这个机会履行重要的教育功能。而内部纪律制裁的正确使用，不仅可以起到有效、直接的惩罚功能，更可以实现广泛的教育功能；因为侦查人员直接受到内部纪律制裁，在我国现行体制内对于其个人的执法业绩、前途发展等均会产生极大的不利影响，对其他侦查人员的执法行为亦能产生很好的警示作用。二是对于情节恶劣，构成犯罪的，要坚决追究其刑事责任。我国《刑法》规定了刑讯逼供罪、暴力取证罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等，以预防相关人员实施非法取证行为，从而确保公民的各项权利不受恣意侵犯。可见，我们对非法取证的处罚并不缺乏制度性规定，关键在于落实。对此，检察机关应进一步加大法律监督力度，主动作为，从而为非法证据排除规则的顺利实施排除更多阻碍。 （三）建立非法取证的风险防控机制 完善非法证据排除规则的配套制度，对于规则的顺利实施，更好地保障人权，规范侦查人员合法取证，均具有重要意义。而建立健全非法证据排除的风险防范机制，对于更加全面的规范公权力的运用、更进一步的打击犯罪以及提升司法机关的公信力等，则具有更加深远的意义。 1．放纵犯罪的社会风险防范 首先，侦查人员要厘清加大打击犯罪力度与保障人权之间的界限，准确界定办案技巧与非法手段的区分，处理好“施压”与“威胁”、“引导”与“引诱”、“策略”与“欺骗”的关系，不断提高侦查水平，加强对物证、书证等实物证据的搜集，改变以往依赖口供破案的办案模式，形成口供以外实物证据的定罪证据链，并以此攻破犯罪嫌疑人的心理防线，使其自愿认罪。其次，侦查人员要敢于出庭作证，陈述办案过程，当庭证实被告人的犯罪行为，对被告人提出的排除证据的理由进行合理解释，让合法取得的证据无懈可击，实现规范执法行为与依法打击犯罪的双赢效果。 2．案件久拖不决的民意风险防范 如前所述，造成案件久拖不决的原因主要是非法证据排除的“中间上诉”问题及被告人不断提出非法证据排除申请问题。首先，笔者建议对“中间上诉”的审理期限作出严格限制，对于适用简易程序审理的案件，规定“中间上诉”的审理期限最长不得超过5天；对于适用普通程序审理的案件，规定“中间上诉”的审理期限最长不得超过10天；同时可以规定以上期限均不得延长。其次，对于被告人不断申请排除非法证据的现象，笔者认为应从完善庭前会议制度入手加以解决。在我国没有确立独立的“令状原则”、没有独立法官对非法证据进行审查裁决的现状下，应充分利用庭前会议的过滤功能，在庭审开始前即解决非法证据排除的程序启动问题，确定要不要提出非法证据排除申请以及对哪些证据提出排除申请，从而使庭审专注于对证据进行实质审查，提高庭审效率，防止被告人利用非法证据排除程序进行突袭申请从而影响庭审进程，以避免案件久拖不决的现象出现。 3．借用“排除规则”放纵犯罪的权力滥用风险防范 一是要加强执法理念构建。所谓“徒法不足以自行”，再好的法律也需要人去执行。要防止个别执法人员借用非法证据排除规则故意放纵犯罪，首先即要加强对执法人员的理念教育，使他们树立正确的权力观、事业观，防止其思想出轨，不断增强其自我净化、自我完善、自我革新、自我提高的能力。二是应进一步完善讯问时录音录像制度。新刑诉法规定重大案件应当进行录音录像，非重大案件可以进行录音录像，此处有“应当”和“可以”之分，但对于何为“重大”却未予以界定。因此，笔者建议在将来的立法中取消“重大案件”的区分，对所有案件的讯问一律全程录音录像。如此，不仅可以预防放纵犯罪的情况发生，同时也可以防止被告人借用非法证据排除申请权扰乱审判。三是应进一步完善检察机关的审批审查制度，防止侦查人员在关键证据上因为非法取证而破坏案件的取证质量。我国的搜查、扣押等侦查手段和除了逮捕以外的强制措施，均是由侦查机关自行决定和执行，这种侦查机关既当裁判员又当运动员的制度设计本身就不具合理性。因此，对于公安机关来说，建议将公安机关的搜查、扣押以及强制措施决定权均移交给检察机关，以便于检察机关更好地实施其法律监督权。如在审批相关手续时发现侦查人员有借用非法证据排除规则故意放纵犯罪嫌疑的，应及时查阅卷宗，提审犯罪嫌疑人，并在审查起诉时向法院说明情况，由法院审查后决定是否排除相关证据。而对于检察机关的自侦案件，由于职务犯罪案件数量占整个刑事案件的比例较小，笔者认为完全可以将搜查、扣押等所有侦查手段的决定权均上提到省级以上检察院。这样在规范职务犯罪侦查工作，加强侦查程序中人权保障的同时，还可以优化检察权的配置，加强对检察权运行的监督制约，防止执法人员借用非法证据排除规则故意放纵犯罪。 非法证据排除规则是一种吊诡的制度安排，它肩负着保障人权，打击犯罪的双重责任，又可能产生诸多风险。所以，在适用这一制度时，应注重其与我国现行司法体制和其他刑事司法制度的协调，否则，就会事与愿违。而对于非法证据排除中的风险防范，不应是以反对或减少这一制度非法理公正性来进行的，而是应承认风险来的正当，并主动要求执法人员去适应这种制度。 故，结论是，落实则阻碍愈少，适应则风险最小。 |
